C’est la polémique du mois : WikiLeaks a publié 250 000 télégrammes diplomatiques confidentiels. Privé d’hébergement chez Amazon, le site peut-il être hébergé en France par un prestataire français (OVH) ? Un ministre (Eric Besson) peut-il réclamer que ce ne soit pas le cas ? OVH est-il en danger ? Et la patrie ? Au fait, comment fait-on pour bloquer un site en France ? Explications du juriste Jean-Claude Patin, du cabinet JuriTel, spécialiste en droit de l’hébergement.

NewZilla : Début décembre, le ministre chargé de l’Economie numérique Eric Besson s’est exprimé contre l’hébergement en France de WikiLeaks par OVH. Est-ce la bonne méthode pour bloquer un site ?

Jean-Claude Patin : Pour faire fermer un site, vous avez trois solutions. La brutale : une attaque, par déni de service ou autre. La voie civile, en utilisant les dispositions de la loi pour la confiance dans l’économie numérique de 2004 (LCEN) selon lesquelles vous pouvez faire retirer un contenu « manifestement illicite ». Et la voie judiciaire ; il faut démontrer au juge en quoi l’hébergement de tel site doit cesser. En clair, tout est lié à la qualification du contenu : est-il ou non illicite.

A qui doit-on s’adresser, l’hébergeur ou l’éditeur ?

La LCEN balise le chemin. Vous devez vous adresser à l’éditeur du site, qui légalement doit indiquer ses coordonnées. S’il ne l’a pas fait, alors on se tourne vers l’hébergeur qui est tenu d’avoir les coordonnées de l’éditeur. Dans ce cas, l’hébergeur doit fournir ces coordonnées afin que l’on puisse mettre en demeure l’éditeur de cesser la publication du contenu litigieux.

Si tout ce processus échoue, la LCEN permet au plaignant de s’adresser à l’hébergeur avec toutes les pièces récapitulant les démarches précédentes. L’hébergeur va alors s’assurer que le contenu incriminé est « manifestement illicite ».

Et qu’est-ce qui l’est ?

Il n’y a qu’un mot important dans cette formule : « manifestement ». Ce terme signifie que l’illégalité est évidente, qu’un enfant de six ans trouverait ça illicite. Comme l’incitation à la violence, à la haine raciale, la pédo-pornographie. La jurisprudence inclut maintenant la contrefaçon de marque à caractère servile [à l’identique, NDLR].

En fonction de son appréciation, l’hébergeur suspend ou non le site. S’il le fait, c’est sans délai. Pas dans les 48 heures, mais tout de suite.

L’hébergeur peut-il refuser de bloquer ?

Oui, il peut trouver que les arguments du plaignant prêtent à confusion, que le caractère illicite n’est pas évident. De toute façon, le plaignant ne fait jamais qu’une déclaration auprès de l’hébergeur et ce dernier n’est pas un juge. Donc il peut renvoyer l’appréciation du contenu au juge, justement.

Comment aurait dû agir Eric Besson, alors ?

Dans cette histoire, Eric Besson doit qualifier le contenu de WikiLeaks, démontrer qu’il est manifestement illicite au regard de la loi française. Si son cabinet travaille bien, il peut invoquer les lois sur la sûreté nationale ou les dispositions anti-terroristes, dont on oublie un peu ce qu’elles peuvent avoir de liberticide… De plus, je vous rappelle que la France a réintégré l’Otan. Donc, au nom de la solidarité avec ses alliés, au premier rang desquels les Etats-Unis, Eric Besson pourrait aussi invoquer le respect du traité, qui a force de loi, pour mettre en demeure Julian Assange !

Et si on ne trouve pas les coordonnées d’Assange sur WikiLeaks (ce qui ne m’étonnerait guère…), il faut mettre en demeure OVH. Qui, lui, mettra en demeure Assange de retirer des contenus s’il les trouve manifestement illicites. Pour OVH, c’est un arbitrage délicat : soit il refuse de bloquer et il affronte l’Etat français au risque de se faire détruire ; soit il accepte et il affronte la vindicte des internautes.

D’où la saisie du juge des référés ?

OVH s’en est remis au juge pour savoir si le contenu était ou non illicite et savoir s’il devait en couper l’accès, oui. Mais le juge a botté en touche. Car au fond, officiellement, personne ne s’est plaint, personne n’a invoqué la loi pour la confiance dans l’économie numérique et suivi la procédure prévue. Donc, le juge est sollicité, mais, officiellement, il ne s’est rien passé ! De plus, il a estimé qu’OVH étant un hébergeur, il n’avait pas vocation à demander l’autorisation de « déshéberger » un site : OVH n’a pas ce que l’on appelle en droit d’intérêt à agir.

L’histoire s’arrête là pour OVH ?

Mon idée, c’est que tout cela, c’est du théâtre et OVH a droit à une belle publicité en passant un peu pour un rebelle. Il risque gros en théorie, mais au fond, il est notre seul champion français en matière d’hébergement, de dimension européenne même. En 1999, c’était une société microscopique. Aujourd’hui, c’est l’un des fleurons de l’industrie française. Cela va faire partie des arbitrages du gouvernement. Je ne suis pas sûr qu’OVH craigne grand-chose.